Juridische misslagen in een arrest d.d. 8 december 2009, als tussenarrest gewezen n.a.v. het hoger beroep van V.N.I. Enschede B.V. tegen een eindvonnis van de kantonrechter d.d. 24 april 2007 in een zaak tussen V.N.I. Enschede B.V. en R.T.B.Hofs:

Raadsheren: mr. J.P. Fokker, mr. I.A. Katz-Soeterboek en mr. H. van Loo

Na het opsommen van de juridische misslagen in het arrest d.d. 10 juni 2008 heb ik geschreven, dat ik zal melden hoe V.N.I. is omgegaan met de opdracht van het Hof om een primaire en een subsidiaire berekening te overleggen, waarbij zij rekening moest houden met het gestelde in de r.o. 5.1 4 en 5.16 in dat tussenarrest.

Welnu, V.N.I. heeft per 1 november 2008 (ter comparitie van partijen) een primaire berekening overgelegd, waarin zij huurtermijnen heeft berekend vanaf 1 maart 2003 t/m 14 maart 2007 met daarnaast een rente van 24% per jaar, deze samengesteld. Dit leverde een vordering op van in totaliteit € 906.366,70, waarvan het boetebedrag € 497.264,27 bedroeg!
Edoch, wanneer V.N.I. de opdracht van het Hof had gevolgd, dan had zij slechts kunnen berekenen: 1 x € 178,46 en 47,5 x € 183,95, welke boetebedragen per maand zij in de oorspronkelijke dagvaarding d.d. 23 december 2003 zo heeft aangegeven. Dat ook deze bedragen nog te hoog waren zal uit mijn latere publicaties blijken.
Het basisbedrag van de boete komt dan uit op ca. € 8.916,--, waarbij dan nog de wettelijke rente kan worden opgeteld. Het verschil met de berekening van V.N.I. is weliswaar marginaal, maar toch ....
Als subsidiaire berekening kwam V.N.I. uit op een bedrag van € 509.320,07, zijnde de huurtermijnen vanaf 1 maart 2003 t/m 14 maart 2007 plus de wettelijke rente ingevolge 6:119 BW, welke berekening juist is, althans wanneer er werkelijk een huurvordering over die periode zou hebben bestaan (wat niet is) en er geen koopcomponent in het maandelijks te betalen bedrag zou hebben gezeten, waarover verderop meer.

De reactie van het Hof (r.o. 2.22) op het boetebedrag van € 497.264,27:
Het hof zal de bedongen boete niet matigen. Zoals in artikel 6:94 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek is bepaald, kan de rechter op verlangen van de schuldenaar de bedongen boete matigen, indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist. Omstandigheden op grond waarvan moet worden geconcludeerd dat dit laatste het geval is, zijn echter onvoldoende gesteld of gebleken.

Laten we het er maar op houden, dat het Hof het verweer van Hofs jr. tegen die boete niet eens gelezen heeft. Zoals te doen gebruikelijk gedurende de gehele procedure heeft het Hof om hem moverende redenen alleen de stellingen van V.N.I. “heilig verklaard” en is het zelfs zeer creatief geweest om dit bedrijf (en haar advocaat) af en toe ook nog een handje (zeg maar hand) vooruit te helpen.

Verdere blunders in dit arrest:

a) Ten onrechte beweert het Hof in r.o. 2.2, dat de vier ter comparitie van partijen toegezonden akten van bedrijfsoverdracht d.d. 3 september 2002 (1,2,3,4) en de voorverklaring d.d. 20 december 2000 ter comparitie zijn besproken. Dit is echter niet gebeurd. Met de raadsheercommissaris is namelijk ter comparitie afgesproken, dat Hofs jr. in een speciale akte de gevolgen van hetgeen er in die akten van bedrijfsoverdracht stond onder de aandacht van het Hof mocht brengen, hetgeen zo ook in het proces-verbaal van de zitting is opgenomen.

b) Het Hof heeft er alles aan gedaan om de (onderhandse) akten van bedrijfsoverdracht te torpederen, de inhoud waarvan ingevolge wetsartikel 157 lid 2 Rv. strekt tot dwingend bewijs, en tevens om te bewijzen, dat deze niet de akten zijn, die ingevolge wetsartikel 6:159 BW zijn vereist. Het Hof doet dat door te verwijzen naar de voorverklaring d.d. 20 december 2000, waarin door Hofs jr. was aangekondigd een B.V. op te richten met de naam R.T.B.Hofs Beheer B.V. , hetgeen vanzelfsprekend van geen enkele relevantie is voor de inhoud van de latere officiële akten van bedrijfsoverdracht. Nog extremer is, dat het Hof het feit, dat Hofs jr. in zijn pleitaantekeningen heeft verklaard, dat de aandelenoverdrachten op 1 juli 2002 hebben plaatsgevonden en als gevolg waarvan Xenon Webstore B.V. op die datum is opgericht, gebruikt om te stellen, dat daarom de inhoud van de akten niet juist is en de huurovereenkomst op 14 maart 2002 wel degelijk gesloten is door Xenon Computers V.o.f. Dit terwijl in die akten zowel B.Th.Hofs als R.T.B.Hofs hebben verklaard, dat zij hun vennootschapsaandelen in Xenon Computers V.o.f. per 31 december 2000 hebben verkocht en via hun persoonlijke holdingmaatschappijen ook op die datum aan Xenon Webstore B.V. hebben geleverd. Te duiden valt nog, dat ingevolge artikel 151 lid 2 Rv. tegenbewijs is toegestaan, maar dat V.N.I. nimmer enig bewijs heeft aangedragen, dat de betreffende akten niet zouden bestaan dan wel niet rechtsgeldig zouden zijn.

c) Vervolgens volhardt het Hof in zijn oordeel in het tussenarrest d.d. 10 juni 2008, dat Xenon Computers V.o.f. partij was bij de op 14 maart 2002 met V.N.I. gesloten huurovereenkomst.

d) In r.o. 2.9 stelt het Hof, dat Hofs jr. de door V.N.I. in r.o. 5.14 van het tussenarrest omschreven gewijzigde eis weliswaar inhoudelijk heeft bestreden, maar geen bezwaar heeft gemaakt tegen de wijziging van eis op zichzelf. Deze stelling is om meerdere redenen foutief:
• V.N.I. heeft geen wijziging van eis doorgevoerd, laat staan dat zij deze in r.o. 5.14 heeft omschreven;
• Het Hof heeft in r.o. 5.14 een foutieve stelling met een eveneens foutieve gevolgtrekking van V.N.I. in de laatste zin van punt 43 van haar Memorie van Grieven d.d. 24 juli 2007 eigenmachtig tot een eiswijziging getransformeerd;
• Het is dus geheel logisch, dat Hofs jr. geen bezwaar heeft gemaakt tegen deze niet bestaande wijziging van eis en slechts het betreffende foutieve standpunt van V .N.I. in zijn Memorie van Antwoord d.d. 4 september 2007 heeft bestreden.

e) Het Hof stelt botweg, dat de omstandigheid dat het gehuurde op 25 februari 2004 is ontruimd en de sleutels van het gehuurde toen ter beschikking van V.N.I. zijn gesteld niet tot een ander oordeel leidt omtrent het tijdstip waarop een einde aan de huurovereenkomst is gekomen, volgens het Hof dus eerst op 14 maart 2007. Dit is om meerdere redenen een werkelijk bizar oordeel :

- Hofs jr. heeft in een document van 7 bladzijden, geheten: Rechtsgeldige beëindiging van het huurcontract tussen V.N.I. en Xenon Webstore B.V. c.q. de heren Hofs (overgelegd bij zijn Akte na comparitie d.d. 16 december 2008), uitvoerig verhaal gedaan omtrent al hetgeen er tussen hem en de verhuurder heeft plaatsgevonden ter rechtsgeldige beëindiging van de huurovereenkomst en tevens vermeld, dat de verhuurder tenslotte op 25 februari 2004 een proces-verbaal van Inventarisatie heeft opgemaakt en getekend met daarin ook de laatste meterstanden. Een kopie daarvan is door de verhuurder overhandigd aan hemzelf en tevens aan zijn advocaat, aldus Hofs jr. Van belang bij dit alles is vanzelfsprekend, dat V.N.I. in de dagvaarding d.d. 23 december 2003 als eis had geformuleerd, dat de huurovereenkomst per ontruimingsdatum diende te worden beëindigd en in lijn daarmee tevens schadevergoeding werd geëist vanwege de vroegtijdige beëindiging van de huurovereenkomst. Het is geheel logisch, dat zij op die eisen haar opleveringseisen voorafgaande aan de ontruiming heeft afgestemd, zodat de ontruimingsdatum tevens de beëindigingsdatum zou zijn.

- Het was een vaststaand feit, dat curator mr. Haafkes de huurovereenkomst voor het bedrijfspand op 10 december 2003 per 10 maart 2004 had opgezegd, hetgeen door V.N.I. zowel in de dagvaarding d.d. 23 december 2003 ten aanzien van de bodemprocedure alsook in een dagvaarding d.d. 8 januari 2004 ten aanzien van een kortgedingprocedure is bevestigd en door het Hof zelf in een arrest d.d. 6 juli 2004 inzake de kortgedingprocedure als zodanig is aangemerkt! In het arrest van 8 december 2009 stelt het Hof (vrij vertaald) echter doodleuk, dat het daar allemaal geen boodschap aan heeft, dit evenwel zonder enige motivatie.

- Ook de opzegging van de huurovereenkomst per 1 juni 2005 door de bewindvoerder van B.Th.Hofs tijdens de wettelijke schuldsaneringsregeling, dit met de belangrijke toevoeging: zover nog niet geschied, was het Hof worst, hetgeen blijkt uit zijn stelling, dat die opzegging niet tot een ander oordeel leidt, dit wederom zonder enige motivering.

- Onderstaand de uitspraken die rechters In eerdere vonnissen en arresten in dezelfde huurkwestie inzake de bovengenoemde opzeggingen hebben gedaan:

Op 6 juli 2004 heeft het Hof te Arnhem in een arrest betreffende de hoger beroep procedure in een kortgeding inzake de huurkwestie onder 4. De vaststaande feiten o.a. het volgende feit gesteld:

Xenon Webstore B.V. werd op 4 december 2003 in staat van faillissement verklaard. De curator zegde de huurovereenkomst met betrekking tot de bedrijfsruimte per 10 maart 2004 op.

Op 5 september 2006 geeft de kantonrechter in haar tussenvonnis in de bodemprocedure ten aanzien van R.T.B.Hofs als vaststaande feiten o.a. aan:

2.4 Ervan uitgaande dat de huurovereenkomst tussen Xenon Webstore B.V. en V.N.I. bestaat heeft de curator in het faillissement van Xenon Webstore B.V. de huurovereenkomst opgezegd tegen de kortstmogelijke termijn.

en

2.6 B.Th.Hofs is toegelaten tot de WSNP. De bewindvoerder heeft de huurovereenkomst bij faxbericht d.d. 16 juni 2005 opgezegd.
(hier had ook nog moeten staan, dat de bewindvoerder in zijn fax heeft toegevoegd: zover nog niet geschied)

In zijn tussenarrest d.d. 10 juni 2008 heeft het Hof ten aanzien van R.T.B.Hofs vervolgens onder het hoofdstuk 4. De vaststaande feiten het volgende gesteld:

De kantonrechter heeft in haar vonnis van 5 september 2006 onder 2.1 tot en met 2.10 feiten vastgesteld. Aangezien daartegen geen grieven zijn aangevoerd of bezwaren zijn geuit, zal het hof in hoger beroep ook van die feiten uitgaan.

f) Om V.N.I. en haar advocaat vooral maar in het gelijk te kunnen stellen en V.N.I. geheel ten onrechte fors rijker te maken is het Hof geen zee te hoog, waarbij het zelfs bereid is om het leerstuk van de verplichte lijdelijkheid van de rechter “over het hoofd te zien”:

In een nota bene door Hofs jr. bij zijn Akte na comparitie d.d. 16 december 2008 als bewijsvoering overgelegde brief van de Belastingdienst, waaruit zonneklaar blijkt, dat V.N.I. aan de belastingdienst heeft gecommuniceerd, dat de huurovereenkomst op 30 juni 2005 definitief was beëindigd, heeft het Hof zonder dat V.N.I. daaromtrent iets gesteld heeft of ook maar enige verwijzing daarnaar heeft gedaan eigener beweging in het arrest opgevoerd, dat uit die brief blijkt, dat Hofs jr. zich tegenover de belastingdienst op het standpunt heeft gesteld dat recht op vooraftrek van de huurpenningen bestond tot maart 2007, waarna het Hof o.a. naar aanleiding daarvan in r.o. 2.11 volhardt in zijn standpunt, dat de huurovereenkomst niet eerder dan op 14 maart 2007 is geëindigd!
Terzijde de volgende informatie: vooralsnog had Hofs jr. wel degelijk recht op aftrek van B.T.W over de “verschuldigde huurpenningen” t/m maart 2007. Immers reeds in het arrest d.d. 10 juni 2008 is door het Hof vastgesteld, dat de huurovereenkomst heeft geduurd t/m 14 maart 2007, wat daar verder ook van zij, en welke vaststelling ook volgens V.N.I. een eindbeslissing was en onomkeerbaar. Na overleg met de accountant en de belastingdienst is zodoende de voorbelasting inzake die huurpenningen in het jaar van verschijning dan ook geheel terecht door Hofs jr. teruggevraagd. Iedere ondernemer weet en daar zouden de betreffende raadsheren ook van op de hoogte moeten zijn, dat wanneer die teruggave later ten onrechte blijkt te zijn, zoals bij niet betaling van de hoofdsom binnen twee jaar, de ten onrechte ontvangen B.T.W. met de wettelijke rente weer moet worden terugbetaald, dit op grond van artikel 29, lid 2 van de Wet OB 1968.

g) In r.o. 2.12 stelt het Hof, dat V.N.I. het pand na de ontruiming op 25 februari 2004 via drie bedrijfsmakelaars heeft trachten te verhuren, maar dat dit niet gelukt is. Dit is een absurde en ten gronde foutieve stelling en wel om de volgende redenen:

- Die bewering is zonder enige onderbouwing mondeling gedaan door een bestuurder van V.N.I. tijdens de comparitie van partijen, hetgeen door het Hof dus klakkeloos als de waarheid is aangenomen. Daarbij werd de (schriftelijke) bewijsvoering van Hofs jr. in zijn Conclusie van Dupliek d.d. 28 maart 2006, inhoudende dat er maar één advertentie was geplaatst, dit in april 2004 op de website van DTZ Zadelhoff en dat er onder het kopje opleveringsniveau en voorzieningen geen melding werd gemaakt van de in het pand aanwezige airco-installatie. Daarbij heeft Hofs jr. ook nog gesteld dat die airco nu juist als een “selling-point” bij uitstek heeft te gelden, met name omdat het hier gaat om een pand met een plat dak en veel glas in de gevels. Ook heeft hij in die Conclusie gesteld, dat meerdere belangrijke technische en andere voorzieningen, die alle door het bedrijf zelf waren aangekocht, evenmin waren genoemd in de verhuuradvertentie, hetgeen ook zeker nadelig heeft uitgepakt betreffende de verhuurbaarheid van het pand, aldus Hofs jr.

- Reeds bij zijn Conclusie van Antwoord d.d. 13 april 2004 heeft Hofs de betreffende advertentie bijgesloten, dit eveneens voorzien van commentaar.

- Door Hofs jr. is in beide Conclusies bewezen, dat er van meet af aan tot aan de dag van de ontruiming op 25 februari 2004 geen enkel tuinonderhoud is verricht dan wel enige andere service door V.N.I. is verleend, terwijl daarvoor wel € 300,-- excl. B.T.W. per maand diende te worden betaald.

- Helemaal bizar is, dat uit het oordeel van het Hof, namelijk dat de huurovereenkomst tot 14 maart 2007 is blijven bestaan, blijkt, dat het de mening is toegedaan, dat V.N.I. na de ontruiming toch service aan Xenon is blijven verlenen! Hoe gek kan het zijn!

- Het oordeel van het Hof, dat er na ontruiming van het pand toch huurbetalingen moeten plaatsvinden is een ernstige miskenning van de wet, ook al zou het zo zijn, dat de huurovereenkomst per datum ontruiming niet rechtsgeldig zou zijn beëindigd, hetgeen echter wel degelijk het geval was, zoals onomstotelijk is bewezen.
Wetsartikel 7:201 lid 1 BW spreekt immers uitdrukkelijk van gebruik van een zaak als basiselement van een huurovereenkomst, waarvan sinds de ontruimingsdatum van 25 februari 2004 vanzelfsprekend geen sprake meer was.
Wetsartikel 7:203 BW geeft aan, dat de verhuurder verplicht is de zaak ter beschikking van de huurder te stellen en te laten voor zover dat voor het overeengekomen gebruik noodzakelijk is.

- Een andere miskenning van de wet door het Hof is, dat het de mening is toegedaan, dat er een huurovereenkomst met een derde kan worden aangegaan, terwijl er nog een lopende huurovereenkomst bestaat.

h) De dolgedraaide raadsheren hebben in r.o. 2.12 de werkelijk bizarre stelling geponeerd, dat omdat door de eiswijziging (die dus door het Hof eigener beweging in het leven is geroepen!) de vordering van V.N.I. geen vordering tot betaling van schadevergoeding meer betreft, maar een vordering tot nakoming, Hofs jr. reeds daarom niet kan stellen, dat V.N.I. niet voldoende heeft gedaan om de schade te beperken. Dit nadat het Hof in het arrest d.d. 10 juni 2008 dus had gesteld, dat het behoefte had aan nadere inlichtingen omtrent de al dan niet verhuurde staat van het pand in de periode tussen de ontruiming door Hofs jr. en 14 maart 2007, hetgeen alleen maar van belang kon zijn in verband met de bepaling van het juiste door Hofs jr. aan V.N.I. te betalen bedrag aan schadevergoeding. In vervolg daarop vroeg raadsheercommissaris mr. I.A. Katz-Soeterboek, zijnde ook één van de raadsheren die de zaak hebben “beoordeeld”, tijdens de comparitie van partijen aan de bestuurder van V.N.I. wat V.N.I. had gedaan om het pand verhuurd te krijgen en daarmede de schade te beperken.

In het arrest d.d. 8 december 2009 kwam het de raadsheren echter veel beter uit om alleen maar over nakoming van de huurovereenkomst te spreken, omdat zij zodoende het gehele betoog van de beide heren Hofs in hun meerdere voorafgaande Conclusies over de schade die het bedrijf Xenon door toedoen van haar verhuurster had ondervonden eenvoudigweg onder het vloerkleed konden schuiven. De schade had met name te maken met een door Xenon van V.N.I. gekochte airco-installatie, die niet werkte en ongeschikt was voor het pand, waardoor er in het pand regelmatig een enorme hitte heerste van meer dan 40 gr. C, maar ook met de overige vele technische mankementen aan zowel installaties als aan het pand zelf, met het niet verlenen van service door V.N.I., met de onbereikbaarheid van het pand gedurende een langere periode, met ernstige wateroverlast door vele lekkages, etc. etc.
Vanwege al deze mankementen, waarvoor door V.N.I. nu en dan wel een kleine vergoeding werd betaald dan wel op de huur in mindering werd gebracht, heeft Xenon uiteindelijk de huurbetalingen opgeschort.

i) In r.o. 2.14 heeft het Hof aangegeven, dat het betoog van Hofs jr. in zijn Akte na comparitie d.d. 16 december 2008 inzake de ongerechtvaardigde verrijking faalt, omdat dit verweer als tardief dient te worden gepasseerd, nu het pas is gedaan na de Memorie van Antwoord, aldus het Hof. Verder stelt het Hof, dat het zonder nadere toelichting niet duidelijk is waarop het door Hofs jr. gestelde bedrag van € 1.344,30 per maand ter zake van een “koopcomponent” is gebaseerd en dat hetzelfde geldt voor het betoog van Hofs jr. inzake het meerwerk. Het Hof demonstreert hiermede wederom belangrijke bewijsvoering in de processtukken van Hofs jr. compleet te hebben genegeerd.

In zijn Conclusie van Antwoord d.d. 13 april 2004 hebben Hofs jr (en zijn vader B.Th.Hofs) reeds het volgende gesteld (letterlijk citaat):

Op het moment dat de betreffende opdrachtbevestigingen door de heer R.T.B. Hofs waren getekend en de heren P. Silderhuis, R.T.B. Hofs en M.C. Mensink eruit waren welk bedrag via meerwerknota’s betaald moest worden en welk bedrag in de maandelijkse huur verdisconteerd moest worden, is door de heer P. Silderhuis contact opgenomen met de heer Duijn. Deze heeft toen het door de heer P. Silderhuis opgegeven jaarhuurbedrag (excl. BTW) te weten een bedrag van € 86.381,60 en een bedrag van € 300,--, excl. B.T.W. per maand aangaande servicekosten op het definitieve huurcontract vermeld en dit document opgestuurd aan de heer P. Silderhuis. Op het hierbij als productie 9 overgelegde overzicht d.d. 14 februari 2002 wordt door V.N.I. ten behoeve van Xenon Webstore een specificatie gegeven van de samenstelling van de totale huurprijs, excl. servicekosten. Het in deze specificatie genoemde bedrag komt overeen met het bedrag zoals genoemd op het huurcontract d.d. 14 maart 2002, zijnde € 86.381,60.

Welnu, op het als produktie 9 bijgesloten document is door V.N.I. zelf exact gespecificeerd, welke bedrag de zuivere jaarhuur betreft en welk bedrag er bovendien jaarlijks inzake meerwerk dient te worden betaald, dit in de vorm van een koop op afbetalingsregeling, hetgeen resulteert in een totaal te betalen bedrag van € 86.381,60 per jaar. Het was vanzelfsprekend de taak van V.N.I. en de door haar ingeschakelde makelaar geweest om in bijvoorbeeld een side-letter de samenstelling van het bedrag overzichtelijk te duiden. Dat V.N.I. het tijdens de procedures voortdurend heeft over een jaarlijks huurbedrag van € 86.381,60 is dan ook ten gronde foutief, maar verandert niets aan de feiten inzake de werkelijke huur.

Reeds in de dagvaarding d.d. 23 december 2003 alsook in de dagvaarding inzake het kortgeding d.d. 8 januari 2004 heeft V.N.I. gesproken over het meerwerk en beide keren de betreffende drie orderbevestigingen als produkties 3, 4 en 5 overgelegd, dit voorzien van het nodige commentaar.

Bij de Conclusie van Dupliek d.d. 28 maart 2006 heeft Hofs jr. wederom als produktie 19 een orderbevestiging van V.N.I. betreffende het door Xenon Webstore bij de maandelijkse huur te betalen bedrag inzake de aanpassingen aan het pand overgelegd en als produktie 38 een zeer gedetailleerde berekening, waarin duidelijk de koopcomponenten inzake de maandelijkse betalingen zijn aangegeven en berekend, alsmede de meerwerknota betreffende de airco-installatie is opgevoerd. De enige reactie van V.N.I. in haar Akte van 9 mei 2006 was, dat dit (overigens zeer duidelijke) stuk voor haar niet te volgen was en het onduidelijk was wie het document had opgesteld! Zij heeft dus de betreffende berekeningen op geen enkele manier weerlegd!!

Gezien al het bovenstaande was het dus volstrekt voldoende en geheel logisch, dat Hofs jr. in zijn Akte na Comparitie d.d. 16 december 2008 alleen het maandbedrag ad € 1.344,30 van de ongerechtvaardigde verrijking heeft genoemd en tevens het totale bedrag over de gehele periode t/m 14 maart 2007 tot welke datum althans volgens het Hof de huurovereenkomst heeft geduurd.
Alle door Xenon gekochte zaken zijn in het pand achtergebleven, omdat deze niet te verwijderen waren, hetgeen ook meermaals in de processtukken is vermeld.

Tenslotte stelt het Hof, dat V.N.I. overigens gemotiveerd heeft bestreden (bedoeld zal zijn in haar akte d.d. 10 februari 2009), dat zij zich zaken heeft toegeëigend. Die “motivatie” inzake de ongerechtvaardigde verrijking was:

Hofs jr. rept over een koopcomponent inzake diverse aanpassingen aan het pand.
V.N.I. begrijpt niet waar hij op doelt en betwist uitdrukkelijk dat de ongemotiveerde stellingen op dit punt tot een aanpassing van de vordering zullen moeten leiden.

en inzake het meerwerk:

Er is geen sprake van dat V.N.I. zich goederen heeft toegeëigend. Hofs jr. laat om begrijpelijke reden na zijn standpunt te onderbouwen. Een aanpassing van de vordering is niet aan de orde.

j) Het Hof vond niet, dat de door de opvolgster van het failliet gegane bedrijf Xenon Webstore B.V., zijnde Xenon B.V., vanaf 4 december 2003 t/m 25 februari 2004 aan de curator betaalde huurpenningen door Hofs jr. op de huurschuld aan V.N.I. in mindering gebracht kon worden. Zie daartoe r.o. 2.19. Ditmaal heeft het Hof wel een motivatie gegeven voor zijn stelling, namelijk dat Hofs jr. daaromtrent geen nadere toelichting heeft gegeven, hetgeen echter wederom een miskenning van de feiten was. In zijn Akte na comparitie d.d. 16 december 2008 heeft Hofs jr. dienaangaande onder het kopje huurbetalingen door Xenon B.V. het volgende geschreven (letterlijk citaat):

Van 4 december 2003 t/m 25 februari 2004 is de volledige huur betaald door Xenon B.V . aan mr. Haafkes, de curator van Xenon Webstore B.V. Xenon B.V. was de gebruiker van het pand en Xenon B.V. had de huurbetalingen niet rechtsgeldig opgeschort, dus deze werden gewoon uitgevoerd. Voor deze periode heeft V.N.I. een vordering bij de curator mr. Haafkes ingediend, die door hem ook is erkend. Het betreft een bedrag van € 25.419,--

In de reeds bij de Conclusie van Antwoord d.d. 13 april 2004 (van de beide heren Hofs) als produkties 15 en 16 overgelegde brieven van mr. Haafkes d.d. 15 december 2003 en d.d. 9 januari 2004 aan resp. Hofs jr. en de advocaat van V.N.I. is de benodigde toelichting te vinden.
In zijn brief van 15 december 2003 doet mr. Haafkes mededelingen betreffende zijn standpunt met betrekking tot de betaling van huur aangaande het pand aan de Neptunusstraat 23-25 te Enschede. Een letterlijk citaat uit deze brief:

“Met betrekking tot de huur van het pand aan de Neptunusstraat te Enschede stel ik mij op het standpunt dat de huur vanaf faillissementsdatum door Xenon B.V., die het pand thans gebruikt, aan Xenon Webstore B.V. (de failliete boedel) dient te worden voldaan”

In de brief van 9 januari 2004 schrijft mr. Haafkes in dezelfde trant aan de advocaat van V.N.I.:

“Jegens Xenon B.V. heb ik mij op het standpunt gesteld dat de huur vanaf faillissementsdatum door Xenon B.V., die het pand thans gebruikt, aan Xenon Webstore B.V. (de failliete boedel) dient te worden voldaan”

Vaststaat, dat Xenon B.V. de betaling van het door de curator geëiste bedrag aan de failliete boedel heeft gedaan en ook dat huurbetalingen aan een verhuurder door een curator altijd met voorrang worden verricht, omdat deze een boedelschuld betreffen en daardoor hoger in rang staat dan gewone vorderingen. V.N.I. heeft inzake deze betalingen van de curator gesteld, dat afgezien van het feit dat zij daar niet mee bekend is, het haar ontgaat waarom die betalingen gevolgen zouden moeten hebben voor het onderhavige geschil, hetgeen onjuiste en spraakmakende beweringen zijn.

De brief van 9 januari 2004 is door Hofs jr. als produktie 26 opnieuw overgelegd bij zijn Conclusie van Dupliek d.d. 28 maart 2006, dit met de benodigde onderbouwing.

k) In r.o. 2.21 geeft het Hof weer blijk van een ontoelaatbare partijdigheid ten gunste van V.N.I. door zonder enige motivatie te stellen, dat het verweer van Hofs jr. dat er sprake was van schuldeisersverzuim evenmin opgaat. Daarmede schuift het Hof de vele bewijsvoering van zowel Hofs jr. als van Hofs sr. dienaangaande in de Conclusie van Antwoord d.d. 13 april 2004 en van Hofs jr. in zijn Conclusie van Dupliek d.d. 28 maart 2006 alsook in zijn Akte na comparitie d.d. 16 december 2008 zondermeer ter zijde. Daarin is o.a. onomstotelijk bewezen, dit onderbouwd met een viertal technische rapporten van koeltechnische bedrijven, dat de airco nooit gefunctioneerd heeft en geheel ongeschikt was voor het pand. Tevens is door de beide heren Hofs aangetoond, dat ook het pand zelf en andere installaties tal van gebreken vertoonden en er nooit enig tuinonderhoud is gepleegd dan wel andere service is verleend.

Overigens had het Hof als het consequent was geweest in elk geval moeten stellen, dat eventueel schuldeisersverzuim niet van belang was, dit in lijn met hetgeen het eerder gesteld had in de rechtsoverwegingen 2.11 en 2.12 (zie boven), namelijk dat de huurovereenkomst tot en met 14 maart 2007 had geduurd en de vordering na de “eiswijziging” een vordering tot nakoming betrof met de daarbij behorende huurbetalingsverplichtingen.

Ieder weldenkend mens zal het thans volkomen duidelijk zijn, dat de betreffende raadsheren geheel vooropgezet alles op alles hebben gezet om vanwege hen moverende redenen, waarvan ik wel een vermoeden heb, in elk geval Hofs jr. in het ongelijk te stellen, waarbij zij geen middel hebben geschuwd. Barbertje moest hangen!
Onze zoon heeft nog getracht via een wraking van de betreffende raadsheren de zaak ten goede te doen keren. In een verzoekschrift van 11 januari 2010 heeft hij alle juridische misslagen en andere fouten en blunders van de raadsheren voor het voetlicht gebracht.
De conclusie van de wrakingskamer is tenslotte, dat de door Hofs aangevoerde wrakingsgronden niet kunnen leiden tot het oordeel dat het optreden van de gewraakte raadsheren in enig opzicht niet zou hebben voldaan aan de vereisten die aan een eerlijk proces dienen te worden gesteld en dat daarom het verzoek van Hofs zal worden afgewezen.

T.z.t. zal ik op de website uitgebreid terugkomen op deze wrakingsprocedure. Tevens heeft door het tenenkrommende en schandalige broddelwerk van de drie magistraten spraakmakende nieuwe jurisprudentie het levenslicht aanschouwd, welke ik onder het hoofdstuk Nieuwe jurisprudentie uit de doeken zal doen.

Gonnie Akkermans